Heeft een veroordeling van NS gevolgen?

NS heeft zich volgens het Openbaar Ministerie (OM) bij de aanbesteding van het regionale bus- en treinvervoer in Limburg schuldig gemaakt aan valsheid in geschrifte, omkoping en schending van bedrijfsgeheimen.

De fraude in Limburg heeft voor NS grote gevolgen gehad: de aanbesteding in Limburg werd verloren, de top van het bedrijf moest opstappen, het bedrijf kreeg een recordboete van de Autoriteit Consument & Markt en busdochter Qbuzz ging in de verkoop. Een eventuele strafrechtelijke veroordeling voor fraude kan voor de NS nog een naar staartje krijgen: het bedrijf riskeert vijf jaar lang te worden uitgesloten bij aanbestedingen.

Uitsluiting
De Aanbestedingswet 2012 kent in artikel 2.86 en 2.87 respectievelijk verplichte en optionele uitsluitingsgronden. Bij iedere ov-aanbesteding wordt aan deze criteria getoetst.

In artikel 2.86 staat in het zesde lid een lijst met artikelen uit het Wetboek van Strafrecht. Wanneer tegen een bedrijf in de afgelopen vijf jaar een onherroepelijke gerechtelijke veroordeling voor één of meer deze strafbare feiten is uitgesproken, dan moet het bedrijf worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding.

Onder andere valsheid in geschrifte (artikel 225 Sr) en niet-ambtelijke omkoping (artikel 328 Sr) staan in die lijst; twee delicten waarvoor NS nu wordt vervolgd. Dit zou betekenen dat, indien NS veroordeeld wordt, zij alsnog niet aan regionale aanbestedingen mag meedoen. Het is niet met zekerheid te zeggen of dit ook geldt voor dochterondernemingen zoals Abellio.

Ontsnappingsroute
Toch lijkt NS de dans nog net te kunnen ontspringen. In 2016 is namelijk een nieuw artikel aan de Aanbestedingswet 2012 toegevoegd: artikel 2.87a. Dit biedt NS een ontsnappingsroute, want in artikel 2.87a is bepaald dat de verplichte uitsluitingsgronden nu toch niet meer zo verplicht zijn. Wanneer een bedrijf dreigt te worden uitgesloten, krijgt hij nog één kans om aan te tonen dat hij inmiddels wél betrouwbaar is. Het bedrijf moet alle schade hebben vergoed, moet actief meewerken aan de opheldering van feiten en omstandigheden en hij moet concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen hebben genomen die geschikt zijn om verdere strafbare feiten en fouten te voorkomen. Het is vervolgens aan de aanbestedende dienst om te beoordelen of dit toereikend is of niet.

Wat een toeval...
Dat in 2016 een nieuw artikel in de Aanbestedingswet 2012 is ingevoegd die precies op de situatie van NS lijkt te passen is erg toevallig. Misschien zelfs té toevallig. Het wetsvoorstel om dit artikel in te voegen is op 4 november 2015 bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakt, ruim nadat de volle omvang van de NS-fraude in het voorjaar van 2015 bekend was geworden. Was de introductie van artikel 2.87a een vooropgezet plan om te voorkomen dat NS (en wellicht haar dochterondernemingen) van aanbestedingen zouden worden uitgesloten? Het zou in ieder geval interessant zijn om die theorie nader te onderzoeken, ook wanneer het daadwerkelijk toeval zou zijn.

Verbeterplan
Vooropgezet plan of niet, het ligt in de lijn der verwachting dat NS er alles aan zal doen om aan te tonen dat zij heeft geleerd van haar fouten en haar leven gebeterd heeft. Toenmalige minister van Financiën Jeroen Dijsselbloem heeft, in zijn rol als aandeelhouder van NS, krachtdadig opgetreden door de verantwoordelijke bestuurders de laan uit te sturen. Ook heeft hij nadien door onderzoeksbureau Alvarez & Marsal de interne procedures, risicobeheersing, compliance en controlemaatregelen in de NS-organisatie laten doorlichten en is er voor NS een 'verbeterplan' opgesteld. Het lijkt perfect te passen op artikel 2.87a, die op dat moment nog niet bestond.

Voor NS is het zaak om te blijven werken aan herstel van vertrouwen en niet opnieuw de fout in te gaan. In die zin was het ook niet verstandig geweest om aan aanbestedingen mee te doen voordat de verbetermaatregelen zijn doorgevoerd. Het verbod om op regionale concessies te bieden was kennelijk niet een door vakbond FNV vermoede krimpstrategie, maar een time-out om orde op zaken te stellen.

In het regeerakkoord is bekend gemaakt dat de NS vanaf 2019 weer mag meebieden op regionale concessies. Men heeft er kennelijk genoeg vertrouwen in dat NS haar betrouwbaarheid kan aantonen. Én er is nu een artikel in de wet ingevoegd dat ervoor zorgt dat NS ondanks de aanwezigheid van een 'verplichte uitsluitingsgrond' in de toekomst tóch kan meebieden concessies.

Arthur Kamminga is jurist en adviseert bij aanbestedingen. Hij schrijft dit stuk op persoonlijke titel.